El TSJPV tumba el uso del pasaporte Covid para restaurantes y ocio nocturno en Euskadi

El pasaporte Covid seguirá sin ser requerido en Euskadi, de momento, para acceder a recintos cerrados. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha rechazado este lunes la solicitud presentada el jueves por el Gobierno Vasco para regular la obligatoriedad de disponer de este documento para acceder a restaurantes de más de 50 comensales y a establecimientos de «esparcimiento y baile» como pubs, discotecas, salas de fiesta, karaokes, y todos los incluidos en los grupos III y IV como fórmula para tratar de frenar el actual repunte de la pandemia.

Contra el fallo, el Gobierno Vasco puede interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los próximos tres días.

La Sala tercera de lo Contencioso-istrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha desestimado la propuesta del Ejecutivo de Iñigo Urkullu. Lo ha hecho por sorpresa (la Fiscalía había apoyado la medida y el Tribunal Supremo había abierto el camino validando en septiembre una decisión similar en Galicia) y dividida. Por dos a uno. El voto particular ha corrido a cargo del presidente de la Sala, Luis Ángel Garrido, que sí ve necesaria, idónea y proporcionada la medida en las actuales circunstancias. Pero sus compañeros José Antonio González Sáiz (ponente) e Irene Rodríguez Del Nozal opinan lo contrario.

Interpretan, y así lo hace el auto publicado esa tarde, que en la situación actual no está justificada la restricción de derechos fundamentales que se plantea. «Por muy loable que sea el fin, este no justifica los medios cuando se vive en un Estado de Derecho», argumentan. De hecho, además del presunto ataque a los de derechos de igualdad e intimidad que están desde el inicio en el debate sobre la legalidad de esta medida, añaden posibles afecciones a los derechos de reunión, a la libertad ambulatoria, a la expresión y creación artística (caso de los karaokes) y al libre desarrollo de la personalidad.

Conscientes de la «trascendencia pública» y «repercusión social» que su fallo puede traer tras de sí, los jueces dedican un amplio preámbulo a explicar que la autorización que solicitaba el Gobierno Vasco «no consiste en una mera convalidación de las limitaciones de derechos fundamentales», sino que «se trata de que verifiquemos si esa restricción se acomoda a las previsiones constitucionales, legales y a la propia finalidad que justifica la existencia de unas facultades istrativas de tan profundo calado». Es decir, de controlar en última instancia las actuaciones de la istración y de los «privilegios» que se le conceden, en virtud de la función que corresponde a los tribunales como «órganos comisionados para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos». En este sentido recuerda que «la destinataria real y última de los frutos de nuestro control» es «la ciudadanía», que «va a ver cómo sus derechos no sufren aquellas limitaciones que el Estado de Derecho no ampara».

El auto reconoce que la función de los jueces «no es aplicar criterios médicos, ni epidemiológicos, ni científicos en general; nuestra valoración es jurídica», resalta. «Lo que ocurre es que al valorar la motivación que la istración haya utilizado, y esta sí puede ser científica, médica, etc., nuestra misión consiste en efectuar un examen crítico de la misma», partiendo de la base de que «estos informes se deben aportar en términos inteligibles para un profano y deben justificar la actuación de que se trate», en el caso de afectar a derechos fundamentales.

En este sentido, afea al Gobierno Vasco que la memoria justificativa para implantar el pasaporte Covid está poco fundamentada y detallada, y observa varias «incongruencias» en su propuesta.

Así, censura que se plantee la medida de forma general para toda Euskadi y en función de la tasa de incidencia de toda la comunidad cuando la situación de la pandemia es diferente en localidades y territorios. Añade también que «no se está en el caso de una presión hospitalaria preocupante», criticando que en la argumentación se habla del número de camas ocupadas «sin saber qué porcentaje representa del total y su afección al normal funcionamiento de los centros hospitalarios». Por último, resalta que en este caso «el elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida cuya autorización se pretende» cuando se reconoce que «los efectos del contagio entre los vacunados no son relevantes». «Desde esa presunción el imponer la exigencia del pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación», sostiene.

El TSJPV apela igualmente a otras serie de «incongruencias» en la medida solicitada por el Gobierno Vasco para rechazarla.

La primera sería la obligación que se pretende de exigir el pasaporte Covid a los clientes que desean acceder a un local y no a los trabajadores del mismo, que también «van a estar sometidos a los riesgos de los aerosoles puesto que las jornadas, la actividad y el propio lugar de trabajo desencadenan que las mascarillas no estén correctamente colocadas en todo momento». Ahonda en este sentido «que la propia Memoria reconoce como factor de contagio el o indirecto con las manos y objetos contaminados, por lo tanto perfectamente pueden los empleados y titulares de los establecimientos contagiar a los clientes».

Tampoco entiende el TSJPV cómo se excluye de la medida a los menores de 12 años. Aceptando que no están vacunados porque no se les istra el suero, recuerda que se reconoce este colectivo como «principal factor de contagio». Y que sin embargo, «sin estar vacunados se permite su a los locales». Según alega el tribunal, «este favorece los contagios y sin embargo, no se impide su pero sí se le impide a quienes, superando esa edad, no muestren el pasaporte. «La ausencia de fundamento de la medida aparece así más clara aún porque se permite entrar no solo a quienes pueden contagiar, sino que precisamente se trata del grupo de edad más proclive a que estos contagios se produzcan, y se impone la restricción de derecho no a ellos sino a más del 90% de la población, ya vacunada». En este punto los jueces también subrayan que la propuesta del Gobirno Vasco «olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacunación».

Por último, remarca que «no está demostrado» que la exigencia del pasaporte Covid sea la medida «menos restrictiva» de las posibles. En este sentido, apunta a las condiciones de los establecimientos afectados. Censura que la propuesta «parte de considerar que la práctica totalidad de estos locales carece de ventilación, sin aportar dato objetivo alguno al respecto, y se obvia la existencia de medidas alternativas o cumulativas como la utilización de limpiadores y purificadores de aire, entre otras que no supondrían limitación de derechos fundamentales».

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