El voto particular del juez Garrido a favor de aplicar el pasaporte Covid

El magistrado Luis Ángel Garrido vuelve a ser noticia. En este caso, por emitir un voto discrepante y posicionarse a favor del Gobierno Vasco, a diferencia de los otros dos jueces de la sala, que han tumbado la implantación del pasaporte Covid en Euskadi. El presidente de la sala de lo Contencioso-istrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su día firmó la resolución que obligaba a la reapertura de la hostelería o más recientemente daba la razón a LaLiga para ampliar los aforos en los estadios de fútbol, ha emitido un voto particular en el que considera «adecuada, idonea y proporcionada» la obligatoriedad del pasaporte Covid. A inicios de mes esta Sala dio también la razón al Ejecutivo de Urkullu, entonces por unanimidad, cuando mantuvo la prohibición de comer palomitas en el cine.

Garrido disiente del voto mayoritario del Tribunal y considera que la Orden por la que el Departamento de Salud quiere implantar el pasaporte Covid «tiene encaje en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021» que avala esta medida, que ya está en marcha en otras comunidades, como Galicia.

Sobre la memoria justificativa de la medida presentada por el letrado del Gobierno Vasco, aunque «pudiera considerarse poco profunda», el magistrado recuerda que los datos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo que avala el pase Covid «no difieren en forma significativa en relación con la memoria aquí aportada. Es más, en aquel momento los datos epidemiológicos se encontraban a la baja en tanto que en este supuesto se encuentran al alza», apunta.

Respecto a la efectividad de la implatanción del pasaporte Covid en hostelería y ocio nocturno, el juez Garrido reconoce que «pueden no ser muy significativas en cuanto a la evolución pandémica» al estar vacunada alrededor del 90% de la población diana, pero a su vez recuerda que la limitación a los derechos fundamentales en juego ha sido calificada como «tenue» por el Tribunal Supremo. «En consecuencia, si se considera tenue la limitación de derechos puede afirmarse que las medidas planteadas por la istración en este caso superan el juicio de proporcionalidad aun cuando pueda dudarse de la intensidad de su efectividad», señala en su voto particular.

En cualquier caso, el magistrado entiende que «no entrarían en juego otros posibles derechos tales como el de reunión, libertad ambulatoria, de expresión y creación artística o del libre desarrollo de la personalidad pues se trata de derechos que no deben enmarcarse necesariamente en el ámbito de las actividades hosteleras, teniendo otras posibilidades de desarrollo».

El hecho de que la Orden del Gobierno Vasco excluya a los menores de 12 años del uso del pase Covid, aun cuando puedan contagiar el coronavirus, «viene representado por el dato de que no hayan podido vacunarse, evitando así su discriminación», subraya. Bien es cierto que puede haber algún otro colectivo que por razones de enfermedad no haya podido ser vacunado, pero el juez recuerda que en este caso «pueden obtener el pasaporte Covid mediante pruebas específicas, aun cuando tal pasaporte tendría una duración limitada».

En cuanto a que la medida afecta a determinados locales, «sólo demuestra que la afección a los derechos fundamentales es menor cuanto menos sean los lugares en los que el pasaporte Covid pueda ser solicitado».

Para el magistrado Garrido, un argumento «trascendente» es el relativo a que la medida afecta a toda la Comunidad Autónoma, un aspecto «que pudiera entenderse que no ha sido considerado» por el Tribunal Supremo en su sentencia de septiembre. No obstante, subraya que el Gobierno Vasco ha establecido «un dato objetivo, la tasa de incidencia superior a 150 casos por 100.000 habitantes en los últimos 14 días que sirve de salvaguarda».

Asimismo, se referiere a que la Orden no excluye de la exigencia de pasaporte Covid a los titulares y empleados de los locales afectados, «aunque sí se recoge en la Memoria», especifica. «Dado que su no exclusión afectaría a otros derechos en juego como el del trabajo y a que la propia Memoria los excluye, la autorización debería recoger este elemento, máxime teniendo en cuenta que quienes presten servicios en estos locales deben llevar puesta la mascarilla durante toda la jornada laboral. De esta forma, la exigencia de pasaporte Covid ha de referirse sólo a los s».

Tal y como señaló este viernes el Ministerio Fiscal en su informe, para el presidente de la Sala la medida propuesta por el Gobierno Vasco es «adecuada, idónea y proporcionada en relación con los bienes jurídicos en conflicto: salud pública versus intimidad e igualdad».

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