Los juzgados vascos detectan un aumento de casos de despidos por absentismo laboral

Es más, Biurrun señala que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se produce en un contexto en el que «hay movida respecto a los despidos que se producen por enfermedad», y no solo, señala, los que se basan en el artículo 52,d del Estatuto de los Trabajadores, como es el caso que ha dado lugar al posicionamiento del alto tribunal, sino por otros motivos. «Incluso despidos que se disfrazan de otras causas, pero que se deben a que la empresa prescinde del trabajador porque ha caído de baja», resalta.

Pero volviendo al asunto que ha generado polémica esta semana, el mismo surge a raíz de una cuestión de constitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona tras la denuncia de una empleada que fue despedida de su trabajo por causas objetivas por ausentarse nueve días hábiles de los cuarenta existentes en dos meses continuos, con lo que superaba el 20% que establece el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores. Además, en la carta de despido también se justificaba que las ausencias en los doce meses anteriores alcanzaban el 5% de las jornadas hábiles, tal y como se contempla en dicho artículo.

No obstante, la norma precisa que no se computarán como faltas de asistencia las ausencias por huelga, ejercicio de actividad de representación legal de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género ni tampoco las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La empleada solicitó que ese despido se declarase nulo por vulneración de los derechos fundamentales y sostenía que el artículo 52.d conllevaba «una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido».

Pero el TC no lo entiende así al considerar que «no se genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados» cuando se extingue el contrato amparándose en dicho artículo, que da lugar a un despido objetivo. Además, señala que el texto «responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas y, por consiguiente, atañe a la defensa de la productividad de la empresa», que es una exigencia constitucionalmente recogida en el artículo 38 de la Carta Magna. Es más, precisa que así lo ha entendido también el Tribunal de Jusiticia de la UE (TJUE) en una sentencia del 18 de enero de 2018.

Al hilo de este pronunciamiento Garbiñe Biurrun aclara algunas cuestiones que considera fundamentales. La primera, a su entender, es que la sentencia no resuelve ningún caso concreto. «Lo único que hace es decidir solamente si el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores es o no acorde con la Constitución, porque eso es lo que se le ha planteado. Y dice que sí lo es. El juzgado de lo Social número 26 de Barcelona tendrá que resolver ahora aplicando ese artículo». Con todo, la magistrada advierte que a lo mejor el asunto vuelve al alto tribunal por su curso procesal normal, es decir, en recurso de amparo resolviendo el asunto individual. Entonces sería cuando el TC se pronunciaría en concreto respecto al caso.

La presidenta de la Sala de lo Social del TSJPV también precisa que el artículo 52.d existe desde el inicio del Estatuto de los Trabajadores, que data de marzo de 1980 y que lo que hizo la reforma laboral de 2012 es modificar algo el cómputo y las ausencias. «Eso añadido a la situación de crisis y a la psicología de las empresas, que quizas pensaron que a partir de esa fecha se abría mucho el campo de la posibilidad de despedir, ha hecho que haya aumentado el número de casos litigiosos sobre estas cuestiones».

La magistrada añade que se trata de un despido por causas objetivas, lo que significa que la persona trabajadora no tiene culpabilidad, ni intencionalidad. En estos casos la indemnización es de 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades. Si se declara que no es procedente, porque las ausencias no se han computado bien se trataría de un despido improcedente, que da lugar a una indemnización de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades. Pero indica que otra cosa bien distinta es que se produzcan ausencias no justificadas, que si se demuestran derivan en una causa disciplinaria de despido, con lo que el empleado se va a la calle sin ninguna indemnización.

Garbiñe Biurrun destaca que hasta el momento ningún juzgado había planteado la constitucionalidad del artículo 52.d ni ningún otro sujeto legítimo, y le llama mucho la atención la «extrema rapidez» con la que el TC ha resuelto la cuestión, ya que se planteó el 10 de mayo de este año, «cuando hay asuntos que llevan varios años sin resolverse.

Según explica Biurrun, el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona planteaba que el artículo 52.d podía ir en contra de los siguientes derechos constitucionales: El artículo 15.1, que se refiere a la integridad física de la persona trabajadora; el artículo 43, sobre protección de la salud, y el 35, que habla del derecho al trabajo. «Lo que se plantea es que si una persona que está de baja tiene miedo de ser despedida puede ir a trabajar y se autoobliga, con lo que se puede resentir su salud y su integridad física; y en lo que respecta al derecho al trabajo, que te puedes ver sin tu trabajo por esa razón», apunta la magistrada.

Y prosigue. «El TC dice que ninguno de esos tres derechos están vulnerados. Respecto al primero apunta que la integridad física no lo está porque la empresa nada hace para que pueda perjudicar la integridad física de la persona trabajadora, aunque respecto al argumento de que pueda ir a trabajar estando mal dice que no es una decisión de la empresa. En relación al segundo señala que la salud está protegida por una baja, en la que el trabajador recibe asistencia sanitaria y cobra el subsidio de baja o la incapacidad que tenga. Y en cuanto al derecho al trabajo, señala que tampoco hay vulneración porque se pierde por una causa tasada en la ley, no por una decisión libre de la empresa, y se percibe una indemnización».

¿Qué dice el voto particular? «Pues justamente lo contrario», desetaca Biurrun, quien explica que los cuatro votos discrepates no valoran demasiado el tema de la integridad física y la salud, y se centran sobre todo en lo que respecta al derecho al trabajo y los intereses empresariales. «Así, mientras la sentencia lo conecta con la libertad de empresa, que se recoge en el artículo 38 de la Constitución, el voto particular lo hace en el derecho al trabajo. Entiende que se vulnera ese derecho, que la libertad de empresa tiene límites y que en este caso se sobrepasan».

Según la magistrada, también se planteaba otra cuestión, como es que el artículo 52.d vulnera el convenio número 158 de la OIT, que establece que no se puede extinguir un contrato por causa de enfermedad. «El TC señala que solo puede valorar si el artículo del ET es contrario o no a la Constitución, pero de paso dice que su opinión es que no contradice ese convenio de la OIT».

La presidenta de la Sala de lo Social incide en que esta sentencia viene a responder a la preocupación de los empresarios por las bajas que duran menos de 20 días. «Se quiere combatir el absentismo corto, que se puede considerar que tiene poca razón, aunque yo creo que si el médico ta da la baja no hay por qué dudar de su profesionalidad». Ya en el terreno de la opinión, Garbiñe Biurrun indica que está mucho más de acuerdo con los votos particulares que con el pronunciamiento del TC.

El fallo del TC se produce en un contexto en el que el absentismo laboral ha crecido coincidiendo con la recuperación económica. Además, Euskadi encabeza dichas tasas, con el 7,1% de jornadas perdidas, 29 millones de horas de trabajo en el primer trimestre de este año, lo que supone que casi 70.000 vascos se ausentan cada día de sus puestos de trabajo y que casi un tercio lo hacen sin baja médica, según los últimos datos del INE. Unos registros criticados por los sindicatos porque incluyen las ausencias justificadas, como permisos para acudir al médico o acompañar a un familiar, horas sindicales, reducciones de jornada y excedencias, «que no deberían figurar -dicen- en ese listado».